第八十五问    怎么判断技术合同中的专利权归属

在民法体系中，首要的是私权神圣原则，当事人通过意思自治，实现“自己的事情自己做主”。专利权从性质上来讲属于私权，专利权人在不违反法律强制性规定的情况下，可以自由处分自己的权利，如买卖、许可、无偿转让。创新合作中各主体具有平等的主体地位且意志独立，如果各主体能事前约定好合作专利的归属，那么这既符合当事人的意思自治原则，又充分尊重各方主体各自不同的利益诉求。事前约定的方式一般采用合同的形式，特别是技术合同。

对于技术合同的具体规定，我国《合同法》在合同法分则中专设第18章技术合同内容予以明确。《合同法》第322条给出了技术合同的定义，技术合同是指当事人就技术开发、转让、咨询或者服务订立的确立相互之间权利和义务的合同，主要围绕合作过程中“技术成果的归属和收益的分成办法”进行事前约定。

“技术成果”不仅仅限于专利，按照《技术合同解释》的规定，还包括利用科学技术知识、信息和经验作出的涉及产品、工艺、材料及其改进等的技术方案，包括专利、专利申请、技术秘密、计算机软件、集成电路布图设计、植物新品种等，这些技术成果虽然受不同的相关法律保护，但都具有“技术性”这一共同特点，反映在合同本身的技术属性上。

特别需要注意技术合同所反映出来的以下技术属性特征：

（1）技术合同的标的是技术成果，这是技术合同的首要特征也是最突出的特征。

（2）技术合同是双务有偿合同，即当事人双方互负对等给付义务，互相基于利益的交换而形成了互为依赖的给付义务关系。

（3）技术合同应有利于技术成果转化、应用和推广，这个既是技术合同的“本质特征”，也是基础原则，如果某一合同不具有这一特征甚至与这一特征的表现正好相反，那么这一合同就不能称为技术合同，如涉及“非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果”，可以认定技术合同无效。

（4）技术合同的类型由法律规定。

（5）合同标的的多样化，使技术合同受多种法律、法规的约束和调整。

此外，由于技术研究的延展性和可延续性，很多时候还需要就阶段性的技术成果进行后续深度开发，那么创新主体不仅要在合作创新开始时在技术合同中考虑成果的归属，后续改进技术成果的分享最好也通过合同明确下来。

那么，围绕技术合同的内容，合作主体具体应怎么判定专利权的最终归属呢？简而言之，“有约定从约定，无约定看类型”。

在我国，技术协作和合作开发是企业与高校（科研机构）研发合作最基本的模式，其中最常见的合作模式是以签订技术开发合同的形式实现。

技术开发合同分为委托开发合同和合作开发合同。如果是委托开发合同，学校的合作方一般仅提供资金、设备、材料等物质条件或者承担辅助协作事项，而真正承担研究开发工作的主体是学校，这种“合作”实质上是一方对另一方的委托开发，“一方出钱、一方出力”。学校作为研究开发的主体，如果合作方企业在委托事项中没有明确要求，那么对于发明创造（包括可以申请专利的发明、实用新型和外观设计）等委托开发的成果均归学校所有，专利申请权和专利权均归属于学校。值得注意的是，这里并不涉及职务发明的扩展讨论，因为承担和负责完成学校的技术合同任务，一般情况下是在执行学校的任务，即委托内容满足具体的“任务标准”。高校与企业技术委托常见形式如图1所示。

如果是合作开发合同，根据《合作法》第340条第1款的规定，“合作开发完成的发明创造，除当事人另有约定的以外，申请专利的权利属于合作开发的当事人共有。当事人一方转让共有的专利申请权的，其他各方享有以同等条件”。有约定的情况，权属关系比较容易解决。重点关注没有约定的情况，对于共同完成中“谁完成”的认定要通过参与主体对专利成果的实质性特点作出“创造性贡献”判断，具体参照《合同法》第335条及《技术合同解释》第19条的规定。

《合同法》第335条从原则上明确了合作开发各方的主要义务，具体强调约定分工明确，“合作开发合同的当事人应当按照约定进行投资，包括以技术进行投资；分工参与研究开发工作；协作配合研究开发工作”；结合《技术合同解释》第19条中关于从分工的实质性工作划分方式，明确应从整个研究过程考虑参与研究开发工作具体涉及哪些方面，进而界定出对专利成果的实质性特点作出“创造性贡献”的工作内容，具体包含设计、工艺、试验、试制等。

可以肯定的是，在无约定时，两个以上的主体共同完成的发明创造，专利申请权由其共有的前置条件是，双方均对“完成”作出了创造性贡献。如果某一方工作内容的贡献标准达不到对实质性特点作出“创造性贡献”的要求，那么其将不具有专利申请权。

第八十六问     合作产生的发明创造是否应该申请专利

对于一项新的技术成果，特别是技术方案，可以通过申请专利(发明、实用新型或外观设计)的方式来进行保护，也可以采取技术保密措施，作为企业的商业秘密进行保护。两种保护方式各有利弊，一般来说专利保护方式的优点在于权利明确、保护范围便于认定，且我国专利侵权案件的判定方法有统一的标准，缺点在于技术方案的公开、获权风险以及保护期限有限。我国《反不正当竞争法》第10条明确规定:“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”商业秘密是主体自力保护的方式，因其秘密性使之不为公众普遍知悉且不易获得，但是权利范围不好界定目界限不清楚。如果主体自身的保密制度有疏漏的话，则很容易导致该商业秘密得不到法律的保护。具体选择何种方式保护，可参考表1。

各方对于是否申请专利往往存在分歧，主要是由于各方主体的利益诉求不同。对于高校来说，由于部分高校对科研成果具有强制性要求，高校考核制度中职称评定、岗位职级等都与具体的科研成果相关联，因而高校师生会惯性地选择发表论文或申请专利的形式固化科技成果从而使之公开。对于企业来说，一方面专利申请确权周期有时“追赶”不上核心技术的更新周期，专利权还没申请下来时，该技术已经被市场淘汰，因此企业从保障短期技术垄断优势的角度考虑，会更倾向于采用商业秘密的形式将其“藏起来”；另一方面如果核心技术在面向公众之后能够被反向工程破解，那么应用该技术的产品一旦被竞争对手获得，其很可能利用反向工程掌握核心技术，这时企业会更倾向于采用“公开换保护”的形式争取专利权，获得一个明确的保护范围，以此能够主张自己的权利。因此，出于自身现阶段各自利益的考量，高校、科研院所、企业等不同主体在是否申请专利这一问题上经常出现不同的选择。

在判断是否申请专利上，还可以借鉴多因素指标去综合考虑，许春明等构建了一个包含技术、法律和市场三个维度、17个指标的分析体系，通过指标权重和指标评分的确定，为申请主体在寻求保护策略时给出指引性的建议。其中，技术因素是专利保护的基础，法律因素是专利保护的保障，而市场因素是专利保护的归属，具体选择指标详见图1。整个体系类似于专利价值评估体系，也是基于加权重打分的分析，每个指标分值为两级，评价打分的数值越大越偏向于技术秘密保护，数值越小越偏向于专利保护策略。