第八十九问    职务发明专利可以依靠约定原则确定专利归属吗

利用合同等约定方式确定职务发明专利的权利归属是一种特例，根据前述职务发明专利的讨论内容，“在执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物资技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人”，专利权似乎天然地归属于本单位所有。但《专利法》第6条的规定中，还有一个特殊的“补充条款”，即“利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定”。

我国《专利法》在界定职务发明的范围时显然比较宽泛，仅给出两个判断标准：①合作当事人与单位合作的内容是否是执行单位的任务，即“任务标准”；②主要是利用单位的物资条件所完成的，即“物质技术条件标准”。

按照条款的字面含义，单位与发明人、设计人之间订立的合同应当限于利用本单位的物质条件所完成的发明创造，即在满足“物质技术条件标准”的前提下，无论职务发明还是非职务发明，雇员与本单位之间的合作技术成果（例如专利）的使用权、所有权、转让权等原则上可以在合同中加以具体约定。

对于“任务标准”的发明创造，则不适用前述规定，且以往的司法实践中一般也不允许双方在满足“任务标准”的职务发明上，通过事先约定改变该职务发明专利申请权、专利权的归属。这是考虑到如果对这种类型的发明创造的权利归属也约定，则有可能扰乱单位内部的管理秩序，影响单位组织创新的积极性，特别是对于国有企业和高校有可能导致国有资产的流失。

值得注意的是，单位与发明人、设计人在约定时可以不局限于专利申请权和专利权的权利归属，还可以就与权利相关的其他内容作权利归属的补充说明，比如专利权的使用权、收益权、转让权等。这里列举一些主要的权利义务约定款项，对于此次假定非职务发明且发明人、设计人与单位不采用合作申请的方式进行申请。

（1）由发明人、设计人一方申请并获得专利权，单位可以主张包括但不限于：

①单位可以无偿实施该专利。

②单位为授权专利的共有权利人。

③单位作为专利转让的优先受让人。

④发明人、设计人不得将专利权许可、转让给单位的竞争对手。

⑤发明人、设计人在进行专利权许可、转让时，应当事先征得单位的同意。

⑥实施或者许可他人实施专利所获得的经济利益，单位与发明人、设计人可以分享。

（2）由单位申请并获得专利权，发明人、设计人可以主张包括但不限于：

①单位应向发明人、设计人支付奖励和报酬，包括实施获益、许可收益等，且不应低于《专利法实施细则》第77条和第78条的相关规定。

②单位免除发明人、设计人利用本单位物质技术条件作出发明创造应当支付的相关费用。

③发明人、设计人保留在此专利基础上继续研究改造的权利。

④延伸专利的申请权，应当另立合同进行相关约定。

⑤单位应当积极组织实施专利权，或推动对外许可他人实施，以实现经济效益。

⑥发明人、设计人作为专利转让的优先受让人。

实践中由于不同主体的发明创造属于不同技术领域，产生过程也是千差万别，发明人、设计人与单位约定的内容，也要根据具体情况作出适应性调整。不过签订合同的初衷，是希望双方各有所长、各取所需，兼顾双方利益，实现共赢。

第九十问     当专利归单位时，我还能用吗

《专利法》《专利法实施细则》就专利权保护和行使的相关规定中，并没有就专利权人或厉害关系人之外的人员作出可以差别对待的划分。也就是说，如果“我”不是专利权人，当专利权归属于单位时，“我”不能因为仅仅是单位的一份子就能随意行使该专利权，“用”本单位的专利技术。

首先，这个“用”也包含多层含义，如果仅仅是参考专利技术内容进行研发使用，那么这种形式的“用”显然是没有问题的。目前，世界范围内大概有1.3亿件公开的专利文献，本身就是一个科技文献库，其既可用于传播知识技术，也可作为情报资料辅助研发创新，这种类型的使用合法合理，且全世界范围的专利都可以为“我”所用。如果“用”涉及能够带来经济利益、强化竞争以及其他效益的专利权，那能“用”的主体只能是特定的专利权人或者利害关系人。常见的使用方式包括：

（1）实施专利，通过自己实施专利获得经济利益，包括制造、许诺销售、销售、使用和进口。

（2）许可专利，即许可他人实施专利，典型的是与实施者订立专利实施许可合同，约定一定的许可使用费或者从他人的实施收益中获得经济利益，包括独占许可、排他许可、普通许可、强制许可、交叉许可等。

（3）署名名誉，即在其专利产品或者该产品的包装上标明专利标识，本质上是利益交换。

（4）其他方式的运营收益，比如技术入股、专利质押融资、专利证券化等。

其次，“我”的身份既可以是专利的发明人、设计人，也可以是专利的申请人、专利权人，在专利中的身份角色不同，决定了“我”能够使用的权利不同，需要分情况讨论。

在此假设的基础上，与“我”相关且归属于单位的专利，实际上就剩下两种情况，一种是职务发明专利，另一种是非职务发明专利。对于职务发明专利，根据相关规定包含三类合法的“用”：

（1）用于经济收益，即获得奖励和报酬的权利，这个属于被动的收益，“单位应当对职务发明创造的发明人或者设计人给予奖励；发明创造专利实施后，根据其推广应用的范围和取得的经济效益，对发明人或者设计人给予合理的报酬”。

（2）用于精神荣誉，即在专利文件上署名的权利。

（3）用于评奖、职称晋升，即申报科研成果奖，作为技术职称晋升或者破格晋升的依据，还可以作为职务晋升的依据。

对于非职务发明专利且专利权归属于单位，通过前述分析可能有以下几种情况：

（1）专利的发明人或者设计人利用了本单位的物资技术条件，但不是执行本单位的任务，也没有达到“主要”程度，但与单位约定专利申请权、专利权归单位所有，那么在能不能使用、如何“用”该专利的事项上，完全可以通过订立合同的方式直接逐条约定，比如“发明人、设计人保留在此专利基础上继续研究改造的权利”。

（2）虽然发明人、设计人受雇于单位，但其所作出的发明创造，既不是执行本单位的任务，也没有利用本单位的物资技术条件，此时的发明人、设计人让渡给本单位的专利申请权、专利权类似于一般情况下的专利转移。

（3）归属于单位的专利，实际是发明人、设计人作为专利权人赋予单位完全独占许可的专利，归属的本质是“独家实施权”。

此外在这三种情况下，“我”原则上仍是该专利的发明人、设计人，发明人的权利包括发明人署名权以及放弃署名权的权利。