第九十一问 什么是专利风险管理
什么是专利风险管理呢？这涉及专利风险有哪些，为什么要进行管理，以及怎么进行管理。
所谓专利风险管理就是管理与专利相关的风险，风险是一种不确定性，可能会在未来发生并带来损失。专利风险管理就是通过识别、明确风险，进而采取相应措施来进行管理以消除或者降低其可能带来的危害或者损失。
那么专利风险具体有哪些呢？我们可以从宏观和微观两个方面来看。比如政府部门进行相关产业发展规划时开展的产业专利导航往往就会更加专注宏观风险，专利申请总量、区域分布、相关创新主体的专利申请情况以及关键技术专利持有人分布等宏观信息分析都会提示整个产业发展情况及其未来可能面临的风险。宏观风险往往体现为对于规划、决策、制度制定的影响，并不一定会转化为具体的微观风险，这种风险往往容易被忽略，不太被关注。微观风险则是管理不好就会产生不利后果，损失看得见，对于个体影响较大，因此我们平时说的专利风险大多是微观风险。
以一个企业为例，它可能会面临的风险包括来自外源的和内源的两个方面。专利风险可能存在于企业的各个经营环节，和企业的运营息息相关，管理不好带来的不利后果不仅是被诉侵权、被要求赔偿损失，还可能是被判禁止销售以及面临无形资产流逝等。
那么，到底为什么要进行专利风险管理呢？最根本的还是支持企业运营。目前虽然大多数企业都有专门的知识产权工作人员，不过很多人员的工作职能还仅限于专利申请和维护，不能有效支撑和影响公司运营；但也有一些企业早有准备或者已经作出及时调整，从而助力企业运营。
例如，知识产权诉讼在科创板不断发生，有的企业因无法有效、快速管理诉讼而导致延迟甚至撤销上市申请，但有的企业在涉诉后快速作出有效反应从而为企业管理市值表现提供支撑；在市场开拓中，有的企业因为自身专利储备不足而在海外市场受阻，但之后通过购入外部专利包和内部加大申请增强储备的方式来调控专利风险，重新“出海”。
随着企业风险意识的增强，越来越多的企业在项目引进或者进行重大项目立项时都会考虑开展知识产权风险评估，如果知识产权部门在企业有较大的影响力，甚至拥有一票否决权，或者在项目初始即进行介入，不仅可以帮助企业规避风险，也可以提供更多有价值的意见以增加谈判筹码，省钱也是赚钱。除了企业之外，目前各地政府开展的项目知识产权评议也是一种风险管理，目的是避免上马存在重大专利风险项目、技术落后项目、技术可能会被快速迭代的项目等。
既然专利风险会影响企业运营，那应该怎么管理呢？这个没有标准的方式，多数情况都是具体分析，根据企业特点、业务运营特点、面临的问题以及人员保障情况，优先识别重大风险，再应对其他风险。
开展专利风险管理即开展专利风险排查、评估以及制定应对措施，往往需要投入大量人力、财力。在资源紧张的情况下，应该优先考虑市场占有率增长快、市场销售额高以及企业作为重点战略发展的产品。资源有限的情况下，先抓重点再逐步展开。
具体管理上，首先企业的管理人员要正视专利风险，领导层重视才有可能从制度设计、人员保障、资源配给上给予支持，做到客观上有人管理，制度上允许管理、支持管理、有资源管理。
其次要从自身出发，提高工作能力，能够及时、准确识别专利风险并主动与各个部门互动，加强交流，建言献策，成为大家工作中的榜首。知识产权工作人员能够解决企业运营中的实际问题才能真正有影响力，进而才能实现企业的专利风险管理。
最后知识产权工作人员在风险管理中梳理工作重点，因事而异进行针对性管理，制定针对性应对措施。如相关产品必须符合行业技术标准才能销售，就关注标准必要专利；如相关产品是在引进技术的基础上进行改进后生产销售，就关注是否获得相关授权许可以及自我改进技术的专利保护；如果产品的销售主要是在美国市场，就重点关注是否存在被启动“337调查”的风险；如企业近期考虑引进重大项目，就考虑提前做好相关的项目专利尽调，帮助管理层了解专利风险以及输出方的专利技术壁垒，以更合理的对价开展合作等。
风险管理在于未雨绸缪，预防重于应对。公司平时应重视制度和人员团队建设，加强学习，从他人的教训中借鉴成长，保证企业在风险发生时能够有效应对，控制损失。
第九十二问 产品符合技术标准侵权吗
经常会遇到这样的提问，我们的产品是按照技术标准制造的，侵权吗？“这个不好说，要具体问题具体分析”，我们通常会给出这句“废话”回答，但是这是一句正确的“废话”。
符合技术标准和侵权其实是两回事，技术标准是技术范畴，而侵权是法律范畴。
先说产品为什么要符合技术标准。制定标准的目的在于让供应链的上下游以及其他产业之间能够依据共同的标准进行分工，以达到整个产业能够共荣共存并扩大整体经济规模的目标。例如：无论你买的是什么品牌的手机，SIM卡都可以放进去并正常使用。所有手机制造商都要保证他们的产品符合通信技术标准，不然就不能被通信系统兼容，也就没人购买。所以某些技术标准是具有强制性的，是进入特定市场的必备条件。相关产业链环节的技术都要沿着技术标准的特定技术方向发展、迭代，以实现产品的互通性和规范化。这一点在通信行业尤其重要，因此标准制定时，不同技术路线的技术持有者都会积极提案，争取主动权和主导权，以期自己的技术提案会被写进技术标准中。
那么既然这是个技术问题，为什么会涉及侵权呢？因为技术标准中的技术方案往往已经被不同的创新主体申请了专利。技术标准如果是高速公路，那么那些申请了专利保护的技术方案就好比是高速路口收费站。产品要想进入市场，那就必须走高速才能到达预设目的地，也就必须从这些入口上高速，那么自然地就要在高速入口付费，不付费还走高速就会侵犯他人的专利权。标准必要专利就是这样的高速入口。
标准必要专利（Standards Essential Patents,SEP）是指经技术标准体系认定的是该技术标准体系所必不可少的一项技术，且该技术是一项专利技术而被专利权人所独占。即标准必要专利是指实施该项标准必不可少的技术专利。技术标准是由各种标准组织制定的，而其中所涉及的技术方案的专利申请则是由各个创新主体自行实施。各国际标准组织通常都有专利信息披露政策，但是具体要求各不相同。
那么，怎么管理因为技术合规问题而引发的专利风险呢？首先应该关注标准的制定动态，根据标准技术路线及时调整技术研发方向，以避免相关产品不符合标准，无法进入市场或因技术路线不同而错过发展机遇，这种风险可能会对企业的运营产生非常大的影响，因此知识产权部门应该保持敏感性并及时与技术部门进行沟通。
其次，在关注之外，应积极参与并争取影响标准的制定。近年来，人们常常能看到华为、中兴参与相关标准制定的新闻报道，这反映出这些企业对于标准制定工作非常重视。如果自己的技术能被写进标准，并且自己持有相关必要专利，那就会在未来的专利许可费洽谈中多一些主动，甚至可能会为其带来可观的许可收入。比如现在市场上很少能看到诺基亚手机，但是作为曾经的巨头，其持有相当数量的通信标准必要专利，这些专利至今仍可以源源不断地为其带来收入。如果自身的产品进入市场必须符合相关技术标准，而有些专利权被他人持有，则应该积极寻求达成合理的许可授权条件。原因很简单，标准必要专利的持有方往往是技术实力和公司实力都很强大的大公司，这些大公司的技术标准及法律保护强度都相对较高，且因为其持有的是进入市场所必须采用的必要技术的专利，其他公司很难规避。如不及时获得授权许可往往会被这些大公司起诉侵权，影响产品上市销售，给企业带来不利影响，甚至影响企业的生存。那么，获得许可授权的成本是多少呢？标准必要专利的许可费计算需遵循FRAND原则，即通常所说的公平、合理、无歧视。但是FRAND原则是个模糊不清的承诺，没有非常清晰的具体操作规定，所以在标准必要专利纠纷中，基于FRAND原则的许可费率常常是热点议题。FRAND的“公平”原是指专利权人需要对所有标准实施者公正和平等地分配利益，双方地位平等，需公平地分配权利、义务和风险。
“合理”主要是指专利的许可费合理。合理通常是相对的，而且更侧重结果合理。关于许可费率的计算一直是商业和司法难题，美国司法实践以采用著名的“Georgia-Pacific”因素来确定为共识，其提出的15项因素包括：
①专项权人历史收到的权利金证据；②被许可人对于类似专利曾支付的许可费；③许可协议的性质（普通、独占、排他）以及许可范围；④专利权人的专利策略及销售策略；⑤专利权人和被许可人之间的关系，例如商业关系、竞争对手关系、发明者或者销售者的关系；⑥销售专利产品对于被许可人的促销效果，搭配产品的数量是否增加；⑦专利权的期限；⑧专利产品的获利，商业上的成就，受顾客欢迎的程度；⑨专利产品与现有产品的优势；⑩专利权人因专利商用获得的好处，使用专利获得的好处；⑪被许可人使用专利的程度，以及所获得的的价值；⑫在特定产业领域中的惯例，以卖家或者利润的一部分作为许可费；⑬应归功于专利部分的获利，而不是非专利部分，制造、商业风险及其他附加特色或者改进所带来的利润；⑭合格的专家证人的证词和观点；⑮专利权人和被许可人在合理且自愿的情况下签订许可协议时，从侵权之日起算，所可能达成的许可费，一个精明的被许可人，为达到企业目标而获得目标专利所愿意支付的许可费，该许可费能够使被许可人有利可图，且也能让权利人所接受。关于许可费的计算，国际上或者国内都没有统一的计算方法。但是大的原则是专利权人不能因为专利被纳入标准而获得额外的收益，否则专利权人进行专利绑架，予取予求，不利于技术的推广和进步。
“无歧视”首先是专利权人不得拒绝许可，就是竞争对手也要许可。其次是关于交易条件的无歧视，主要是指交易条件基本相同的被许可人的许可条件应大致相同，不应对同一领域内的交易条件基本相同的标准实施者提出歧视性的许可条件。这里的条件基本相同主要是考虑专利实施者的生产规模、专利使用情况、交易环境等。这些因素本身都非常复杂，难以进行准确的横向比较以确定是否属于相同的交易条件，因此“最小可销售专利实施单元”通常作为费用计算的基础，再结合标准的价值以及标准必要专利对标准作出的贡献来确定。FRAND原则允许市场正当竞争单位内合理的许可费差别，但是许可费不能超过已使用该专利的产品利润的一定比例。在实际纠纷中，专利实施者常常会以专利权人违反反垄断法律和反不正当竞争法律作为理由要求救济，美国的反垄断法律主要是1890年的《谢尔曼反托拉斯法》、1914年的《联邦贸易委员会法》和《克莱顿法》；欧洲的《反不正当竞争法》尤其强调对于市场垄断地位的滥用；我国的《反垄断法》于2008年8月1日起实施，国家发展和改革委员会曾经因高通收取不公平的高价许可费对其作出60.88亿元的处罚。