第五十七问 谁可以给出专利许可
谁可以给出专利许可？这个问题的答案看上去非常明确，当然是专利权人！
这个回答对也不对。为什么这样说？由于对专利进行许可是行使专利权的一种方式，那么，有权对专利进行处分的人才能给出许可。从源头上看，任何专利最初的许可只有专利权人才能给出。但是，在一些情形下，这个问题会变得比较复杂。
为了解释这个问题，我们需要再次强调专利许可的性质。专利许可不改变专利权的归属，被许可人取得的是一种债权，是专利权人允许其实施专利的承诺。那么，探讨谁可以给出专利许可，实际上也就是探讨谁有权允许他人实施专利，并作出不追求其侵犯专利权的有效承诺。
下面我们分别考查不同情形下谁可以给出许可。
首先，如果专利权人之前没有进行过任何专利许可，此时专利权人是专利所有权和使用权的唯一拥有者，他可以自由地行使专利权，包括许可他人实施专利，即专利权人是可以给出许可的。而且，由于此时没有其他任何人对该专利拥有权利，所以也没有其他人可以给出许可。
其次，如果专利权人已经进行了普通许可，但没有进行排他许可和独占许可，由于普通许可合同并不会限制专利权人继续许可第三方实施该专利，所以此时专利权人仍然是可以给出许可的。那么，这种情况是不是只有专利权人可以给出许可呢？答案是否定的。如果专利权人签订的一份或者多份普通许可合同中规定被许可人拥有分许可权，则此时被许可人依据合同的授权也可以自行给出许可。
再次，如果专利权人进行了排他许可或独占许可，由于这两种类型的许可合同均限制专利权人再向任何第三方授予同样内容的许可，也就是说，此时专利权人已不再能给出新的许可了。这是否意味着此后基于同一件专利在相同时间和区域内不会再有新的许可出现了？答案同样是否定的。这要看上述排他许可或独占许可合同中对于分许可权的约定。如果许可合同中没有约定分许可权，此时确实就不再有人可以针对同样的内容给出新的许可了；但如果许可合同支持分许可权，虽然许可人根据合同规定不能再向任何第三方授予同样内容的许可，但被许可人却仍然可以给出新的许可，也就是说，此时被许可人反而成了唯一可给出许可的人。
最后，还有一种特殊的情况需要考虑，如果多个专利权人共有一件专利，此时谁可以给出许可？
对此，《专利法》第15条有明确的规定：“专利申请或者专利权的共有人对权利的行使有约定的，从其约定。没有约定的，共有人可以单独实施或者以普通许可方式许可他人实施该专利；许可他人实施该专利的，收取的使用费应当在共有人之间分配。除前款规定的情形外，行使共有的专利申请权或者专利权应当取得全体共有人的同意。”
可见，根据《专利法》的规定，专利权的任一共有人都可以单独给出普通许可，但只有全体共有人一致同意才能给出排他许可或独占许可。
相比专利转让，专利许可涉及的法律问题要复杂得多，专利许可合同也比转让合同复杂得多，合同条款的拟定需要非常高的技巧，对于双方当事人而言，起草或审核一份权利义务关系约束明确、合同内容考虑周全的专利许可合同，是专利许可谈判中最重要的工作。本节仅概略地介绍组成专利许可合同的常见条款(需要注意的是，在一份专利许可合同中并非必须同时包含下述全部条款)。由于美国知识产权许可制度的理论和实践较为成熟和完善，本节较多地参考了美国专利许可实践。
1.合同方和生效日期
为了明确合同规定的权利义务的对象，任何类型的合同中都必须写明合同方。需要注意的是，由于专利许可合同权利义务关系的复杂性，应当将与该专利许可法律行为有关的所有当事人都纳入合同方，否则，合同规定的权利义务只对合同确认的当事人有效，而无权限制第三方的权利或给第三方规定义务。
生效日期是比较容易被忽略的合同条款，其规定了合同方权利义务生效的时间，同时，其也是计算许可期限、许可费等的起始日期。一般来说，如果许可合同中没有专门约定生效日期，则合同方完成许可合同签署的日期为合同的生效日期。合同方也可以在许可合同中约定其他时间作为合同生效的日期，例如其中一方签署合同并寄送另一方的日期，或者被许可人开始实施该专利的日期等。
2.序言
序言简略介绍合同签署的背景和目的，用于总结合同双方的意图。在某些情况下，例如后期发生许可合同纠纷时，序言能够帮助法官判断双方签署合同时达成的真实合意，从而准确理解合同条款。因此，序言的表述应当准确、不偏不倚。
3.定义
该部分对合同中涉及的术语进行定义，目的在于清楚界定这些术语的具体含义，以避免合同双方当事人在签订及后续履行合同的过程中出现理解上的分歧。按照部分美国实务专家的观点，定义条款是专利许可合同中最重要的部分。
4.许可授权
许可授权条款是专利许可合同的核心，许可人正是通过该条款向被许可人授予专利的相关权利。
5.对价/许可费用
任何许可都需要支付对价。对价可以采取多种形式，某些情况下，专利许可的对价甚至可以是实施另一件专利的许可，即交叉许可。多数情况下，专利许可的对价采取许可费用的方式支付。
6.期限
专利许可需要指定期限，该期限可以是固定期限，也可以依据专利的有效期而定。在该条款中，还可以明确合同双方延长合同期限的权利和方式。
7.违约责任
被许可人在履行专利许可合同时，可能会存在未按合同约定支付许可费等违约行为，针对这类行为，许可人可以在合同中设置违约条款，要求被许可人停止生产或销售产品、支付一定数额的违约金，或者撤销合同等。为了减少自己难以弥补的损失，被许可人也可以要求在合同中约定违约通知期，要求许可人在上述情况下应当向被许可人发出通知，并允许被许可人进行补救。
8.终止、撒销及终止或撒销时的义务
终止是指许可合同按照合同规定的条件结束，而撤销是指许可合同一方违约，通常是实质性违约的情况下另一方结束合同。该条款不仅需要约定合同终止的条件，例如许可到期、项目完成等，还需要约定什么情况下合同方可以选择撤销合同。
当合同终止或撤销时，一部分义务仍将保留，通常是与结束合同相关的义务，合同方也可以在许可合同中约定在合同终止或撤销时保留的权利义务。
9.责任限制
责任限制条款允许合同方在违约情况发生时减少甚至免除潜在的损害赔偿。合同方可以约定限制损害赔偿的种类和数额。
10.担保
担保是一方当事人对另一方当事人给出的具体保证。典型的条款内容包括:许可人担保自己拥有被许可专利的所有权，或者有权签订该许可合同；若被许可人不当使用被许可专利而导致产生额外支出费用、损害赔偿，被许可人应承担全部费用。
特别地，有一类担保条款称为知识产权瑕疵担保条款，其通常是专利许可合同的必备条款。
11.免责
合同方(通常是许可人) 可以在专利许可合同中否认隐含担保或默认担保的效力。
12.赔偿
赔偿条款也是合同方分配风险的方式。例如，合同一方由于对方违反担保而遭受损失，则其可以向对方提出请求，由对方对其损失进行赔偿。赔偿条款还可以约定合同一方有义务共同应对另一方因己方违反担保而招致的诉讼。
13.后续改进技术
《合同法》第354 条规定：“当事人可以按照互利的原则，在技术转让合同中约定实施专利、使用技术秘密后续改进的技术成果的分享办法。没有约定或者约定不明确，依照本法第 61 条的规定仍不能确定的，一方后续改进的技术成果，其他各方无权分享。”可见，按照合同法的精神，对后续改进技术成果的分享应当以专利许可合同的约定为主，因此，合同方在签订许可合同时，应当考虑后续对专利技术作出改进的可能，并对不同情况下改进技术成果的分享作出约定。
14.技术资料与技术指导
由于仅依据专利文件所记载的内容很难完整、有效地实施被许可专利，因此，在专利许可合同中还需要约定许可人提供实施专利所需要的技术资料，同时约定必要时许可人应当应被许可人的请求指派技术专家对许可人实施专利给予技术指导。
15.争议解决
合同方应当在专利许可合同中约定出现纠纷时的争议解决方式，例如调解、仲裁、诉讼等，并可以由仲裁机构、人民法院等进行指定。