第七十三问    侵犯专利权的赔偿金额该如何确定

《专利法》第65条规定:“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”

1、按权利人的实际损失确定

专利权人因被侵权所受到的实际损失是确定损害赔偿金额的首要标准。侵权产品侵占专利产品的市场，对专利权人的影响主要体现在专利产品的销售价格下降、专利产品的销售量下降，甚至是销售价格与销售量的双重下降，权利人所获得的利润也相应缩减。

即权利人的实际损失按下列公式计算:

权利人的实际损失=专利产品因侵权所造成的销售量减少的总数(或侵权产品的总销售量)X每件专利产品的合理利润。

实务上专利权人主张按实际损失赔偿时，需提供下列证据:

（1）专利产品合理利润的证据。

（2）专利权人产品销售数量减少或者销售价格下降的证据。

（3）专利侵权导致专利产品销售数量减少或者销售价格下降的证据。

2、按侵权人获得的利益确定

权利人因侵权所受到的实际损失是计算专利侵权损害赔偿最直接的方法但造成专利产品销售价格或者销售量下降的原因有很多，包括该专利产品市场需求的减少，该专利产品的生命周期进入衰退期，或者其他功能相同的产品的市场替代等。

即侵权人获得的利益按下列公式计算:

侵权人获得的利益=侵权产品在市场上销售的总数X每件侵权产品的合理利润。

司法解释规定该款的目的是减轻专利权人的举证责任，但专利产品合理利润的计算仍涉及专利权人的商业秘密，因此在实务中依据该款规定要求赔偿的案例也很少。

3、按专利许可使用费确定

专利权人无法举证证明自己因侵权造成的实际损失，也无法证明侵权人因侵权获得的利益时，如果持有与第三方签订的相关专利的许可使用合同，则可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节、专利许可的性质、使用范围及时间等因素，参照该专利许可使用费的合理倍数要求赔偿。

4、按法定赔偿确定

在实务中，持有对应的专利许可合同的情况并不多见。即使有专利许可使用合同，实际发生的专利侵权行为与专利许可使用合同约定的事项也并不一定相同。

一般情况下，侵犯发明专利的法定赔偿金额高于侵犯实用新型专利，侵犯实用新型专利的法定赔偿金额又高于侵犯外观设计专利；而专利侵权行为侵权时间的长短、侵权范围的大小、侵权情节的恶劣程度，如多次侵权、恶意侵权等是人民法院加重法定赔偿金额的重要依据。

5、按推定赔偿确定

除《专利法》明确规定的四种赔偿方式外，实务中还有一种侵权赔偿的计算方式，即推定赔偿。

法律规定的四种赔偿方式中的前三种操作难度较大，司法实践中除法定赔偿外，该三种损害赔偿的计算方法实际很少被采用。相比之下，推定赔偿原则上只要被告无正当理由拒不提供侵权获利证据即可适用，在司法实践中操作较为简单。同时，推定赔偿是一种倾向于保护知识产权权利人权益的损害赔偿方式，并且可以减轻知识产权权利人的侵权举证责任，更受到知识产权权利人及相关利害关系人的青睐。

在专利侵权诉讼中，若被告持有诉讼相关证据但无正当理由拒不提供,而原告持有非来源于被告的第三方的证明，该证明中记录了有关可以推定被告获利状况的内容，并且原告以这些资料为证据要求人民法院推定被告的侵权赔偿数额的，人民法院将会依据上述规定认定原告的证据，并且依据原告的主张和上述现有证据推定被告的侵权赔偿数额。

6、按合理费用确定

除损害赔偿外，专利权人还可以向侵权人主张其为制止侵权行为所支付的合理费用，该合理费用包括律师费、调查取证费用、制止侵权所支出的差旅费和报酬、查阅收集证据材料支出的费用、必要的鉴定费、咨询费、公证费、证据保全费和证据材料的制作、邮寄费用等。合理费用中最主要的两部分为调查取证费用和律师费用。 

第七十四问     我应该应诉还是和解

利用专利的司法保护和行政保护手段维护创新主体利益的行为，近年来已经逐渐演变为市场竞争的重要手段之一。遇到专利纠纷时是选择应诉还是和解，是很多创新主体面临的主要问题。是应诉还是和解，不能一概而论。对创新主体来讲，作出的每个决策都应当有理有据，本节我们就从一般的思路出发，讨论在遇到专利纠纷时如何采用适当的应对策略。

一、充分的侵权风险评估

对于专利侵权是否成立的风险评估一般包括初步评估、侵权评估和赔偿评估三个方面，通过充分评估确定侵权是否成立、可能需要承担的赔偿责任等，为后续制订应对策略奠定基础。

1.初步评估

企业接到警告信(律师函)或起诉书后，应组织对风险进行识别，分别从“是否属于不视为侵权行为”“专利权是否有效”“技术方案是否相关”及“对方发起纠纷或诉讼的目的”等角度进行分析评估。

（1）不视为侵权行为的判断

不视为侵权的行为包括专利权用尽、先用权、临时过境和科学研究与实验性使用四种。创新主体应当首先就涉嫌侵权产品或技术是否属于这四种例外情形之一进行判断。如果属于上述四种情形之一，则可以不必对复杂的技术和法律问题进行研究。

（2）专利权是否有效的判断

创新主体应当对涉及专利的法律状态进行调查，判断专利权的有效性。首先，核查专利是否已经授权，如果已经授权，还要核查该专利权是否已经终止，比如专利权期限是否届满终止，是否因没有按照规定缴纳年费而终止，是否有专利权人主动放弃导致的专利权终止。其次，要进一步核查该专利是否已经无效，比如是否被国家知识产权局撤销或被专利复审委员会宣告无效。如确定涉案专利存在尚未取得授权、已经失效或者无效的情况，则无须做进一步的评估。

（3）技术相关性的判断

由技术人员对涉案专利与涉嫌侵权产品进行对比分析。初步判断涉案专利与涉嫌侵权产品是否相关，如果技术主题或技术方案相差较大，可等待对方的进一步动作再作决定。

（4）纠纷或诉讼目的分析

通过判断对方发出警告函或起诉书的原因推知对方想达到的结果。由市场人员对对方的背景、近期的商业活动等情况进行调查和分析，判断对方发出警告函或起诉书的目的，以便企业有的放矢地去解决问题，制订适宜的应对方案。

引起专利纠纷或诉讼的原因，或者说对方发起纠纷或诉讼的目的一般有以下几种情况:一是为在短期内提高企业知名度，使企业股票升值；二是迫使竞争对手退出相关市场；三是扰乱竞争对手的市场推进策略；四是通过向竞争对手发起专利侵权诉讼，收取高额的侵权赔偿金，从而达到本企业利润增长或使竞争对手经营成本增大的目的。

2.侵权评估

对初步评估后认为具有侵权风险的专利，由知识产权人员、法律人员、技术人员进一步分析，判断侵权风险的大小，必要时，征求专利律师的意见。

首先，做好侵权事实的判断，即判断涉嫌侵权产品或技术是否落入涉案专利的保护范围。其次，经过侵权事实判断，如认为涉嫌侵权产品或技术落入涉案专利保护范围的风险较大，则可以对涉案专利权的稳定性进行评估，目的是寻找宣告专利权无效的证据和理由。

3.赔偿评估

经过初步评估和侵权评估后，如认为侵权风险较高，则需要进一步分析赔偿责任，评估赔偿金额。

二、选择合适的纠纷应对策略

在上述分析、评估工作的基础上，根据具体情况拟定纠纷或诉讼的应对策略。对于认为侵权不成立的情况，可以收集相关证据，向对方回函阐述不侵权的观点，也可以同时指出涉案专利的权利瑕疵，以争取与对方和解的机会，并使企业处于相对主动的有利位置。对于认为侵权成立的情况，应积极与对方谈判，了解对方意图，力争达成和解，避免损失的扩大。如果和解不成，一方面积极准备应诉，另一方面还可以利用提出专利交叉许可、无效宣告请求以及反诉对方侵权等手段，改善自身在专利纠纷中的被动局面，甚至借此扭转不利局面，变被动为主动。